ในทางตำราเป็นการบอกว่า เมื่อมนุษย์เริ่มที่จะอยู่รวมกันเป็นกลุ่ม จึงจำเป็นต้องมีกำหนดกติกาเพื่อกำหนดสิทธิ หน้าที่ และความรับผิดของบุคคล ทั้งนี้ เพื่อควบคุมความประพฤติของสมาชิกในสังคมและรักษาความสงบเรียบร้อยภายในสังคมที่เราอยู่อาศัยร่วมกัน ซึ่งหากลองทำความเข้าใจกับหลักการดังกล่าวซึ่งเป็นหลักพื้นฐาน (Fundamental Principle) สำหรับความจำเป็นในการมีกฎหมายนั้น เรื่องเหล่านี้เป็นเรื่องธรรมชาติ ซึ่งมนุษย์ทุกคนคุ้นเคยตั้งแต่เราเกิดมาอยู่ในครอบครัว ประกอบด้วย พ่อ แม่ ลูก ในครอบครัวหนึ่งย่อมมีการตกลงร่วมกันในเรื่องต่าง ๆ โดยที่เราอาจจะไม่รู้ว่าเรื่องที่เราทำความตกลงนั้นคืออะไร แต่เรารู้ว่าเราต้องปรับตัวเข้าหากัน โดยสิ่งที่เราตกลงร่วมกันนั้นอยู่บนพื้นฐานของการใช้เหตุผล ซึ่งเปรียบได้กับการให้เหตุผลทางกฎหมาย (Legal Reasoning) ต้องเคารพสิทธิของผู้ที่อยู่ร่วมกัน ไม่ให้เกิดการกระทบต่อสิทธิของบุคคลอื่น เพื่อหากฎหรือกติกาที่เหมาะสมกับครอบครัวหรือสังคมที่อยู่ร่วมกัน ซึ่งในแต่ละครอบครัวหรือสังคมย่อมมีความเชื่อและทัศนคติที่แตกต่างกันออกไป เปรียบเทียบได้กับระบบกฎหมายที่แตกต่างกันไปตามความเชื่อและทัศนคติที่แตกต่างกัน
การตกลงกติกากันด้วยเหตุผลย่อมแตกต่างจากการที่มีบุคคลหนึ่งบุคคลใดกำหนดกฎเกณฑ์ให้บุคคลอื่นต้องปฏิบัติตามโดยไม่ได้รับฟังเหตุผลจากผู้ที่อยู่ร่วมกันในสังคม กฎเกณฑ์ดังกล่าวย่อมไม่ได้รับการยอมรับจากสังคม อย่างไรก็ดี ก่อนที่จะกำหนดกติกาใด ๆ เมื่อได้มีการใช้เหตุผลและรับฟังความคิดเห็นไปแล้ว ย่อมต้องมีการประเมินความคุ้มค่าประกอบด้วย เช่น สามีภรรยาอาจตกลงกันว่าจะซื้อรถแบบไหนดี รถคันเล็กหรือรถสปอร์ต กรณีนี้ต้องนำความคุ้มค่าและความเหมาะสมกับบริบททางสังคมและเศรษฐกิจของแต่ละครอบครัวมาพิจารณา ต่อมาเมื่อมีการใช้กฎหรือกติการ่วมกันมาสักระยะหนึ่งแล้ว ก็อาจจำเป็นต้องกลับมาทบทวนสิ่งหล่านั้นใหม่อีกครั้งว่ายังคงมีความเหมาะสมกับสภาพการณ์ในปัจจุบันหรือไม่
สิ่งที่กล่าวมานี้คือเรื่องทั่วไปที่เราเจอมาตั้งแต่เกิดและอยู่ในสังคม ซึ่งเมื่อเราลองพิจารณาดูจะพบว่า ไม่ว่าการตัดสินใจร่วมกันโดยเหตุผลและรับฟังความคิดเห็นของคนในครอบครัว ก็คือ การรับฟังความคิดเห็น (public consultation) การประเมินความคุ้มค่าในการซื้อรถยนต์ ก็เปรียบได้กับการประเมินผลกระทบ (Impact assessment) และการทบทวนกติกาภายในบ้าน ก็เปรียบได้กับการประเมินผลสัมฤทธิ์ (ex post Assessment) ซึ่งเป็นองค์ประกอบหลัก (core element) ของการร่างกฎหมายซึ่งล้วนแต่เป็นสิ่งที่อยู่ในธรรมชาติตั้งแต่ที่เราเกิดมาอยู่ในสังคมทั้งสิ้น ซึ่งหากเราเข้าใจแล้วเราก็ไม่จำเป็นต้องมีการท่องจำตัวบทมาตรา 77 ของรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทยฯ เลย
เมื่อเราเข้าใจถึงธรรมชาติของหลักคิดดังกล่าวแล้ว เราจะเข้าใจถึงกระบวนการในการเสนอร่างกฎหมายที่ผู้ที่เกี่ยวข้องทุกหน่วยต้องให้ความสำคัญกับหลักคิดเหล่านี้ ก่อนที่จะคิดว่าต้องมีการตรากฎหมายหรือไม่ เราควรต้องพิจารณาก่อนว่ามีการรับฟังความคิดเห็นอย่างรอบด้าน รับฟังจากผู้ที่เกี่ยวข้อง รับฟังอย่างมีเหตุมีผล แล้วหรือไม่
ที่ผ่านมาเมื่อเกิดปัญหาขึ้นแต่ละหน่วยงานก็จะมีวิธีการแก้ไขปัญหาของตนเองโดยไม่มีการพูดคุยปรึกษาหารือกับหน่วยงานที่เกี่ยวข้องและไม่มีการทำงานแบบบูรณาการ จึงเกิดกรณีที่ว่าหน่วยงานหนึ่งแก้ปัญหาของตนเองเสร็จเรียบร้อยแล้ว แต่ไปเกิดปัญหากับอีกหน่วยงานหนึ่ง ซึ่งหากมีการพูดคุยปรึกษาหารือรับฟังความคิดเห็นและสามารถระบุต้นเหตุของปัญหาร่วมกันได้ย่อมคิดหาทางออกในการแก้ไขปัญหาร่วมกันได้
หลักการของแนวคิด Better Regulation คือกระบวนการคิดวิเคราะห์ก่อนการตรากฎหมายซึ่งเปรียบได้กับกระบวนการคิดที่เกิดขึ้นในชีวิตประจำวันของเราทั้งสิ้น ได้แก่ การระบุปัญหา (identify problem) การหาแนวทางแก้ไขปัญหา (alternative) การประเมินผลกระทบที่อาจเกิดขึ้น (ex ante assessment) อย่างรอบด้าน การรับฟังความคิดเห็น (stakeholder consultation) การประเมินผลกระทบ (Impact assessment) เพื่อให้ได้มาซึ่งกฎหมายที่เป็นทางออกที่เหมาะที่สุดในการแก้ไขปัญหา ณ เวลานั้น ซึ่งอาจจะไม่ได้เป็นทางแก้ไขปัญหาที่ดีที่สุดและอาจจะไม่ได้มาตรฐานโลก ณ เวลานั้น แต่มันเหมาะสมกับเราที่สุด ซึ่งในอนาคตอาจมีวิธีการอื่นที่เหมาะสมกว่าก็สามารถแก้ไขเพิ่มเติมกฎหมายให้เหมาะสมกับสถานการณ์และเวลานั้น ๆ การทบทวนดังกล่าว คือ การประเมินผลสัมฤทธิ์ (Ex post evaluation)
แนวคิดเรื่อง Better Regulation คือการทำให้กฎหมายหรือกฎนั้นเหมาะสมกับปัจจุบันหรือทำให้ดีขึ้น เช่น การแก้ไขเพิ่มเติมกฎหมาย ซึ่งการแก้ไขเพิ่มเติมกฎหมายเป็นวิธีการหนึ่งที่ทำให้กฎหมายดีขึ้น (Better Regulation) โดยมีเป้าหมายทำให้คุณภาพชีวิตของประชาชนดีขึ้น ซึ่งสอดคล้องกับเจตนารมณ์ของรัฐธรรมนูญมาตรา 3 วรรคสอง ที่มุ่งประโยชน์ส่วนรวมของประเทศชาติและความผาสุกของประชาชนโดยรวม อันมีที่มาจากสุภาษิตกฎหมายของ Cicero ที่ว่าความผาสุกของประชาชนคือกฎหมายสูงสุด (Solus populi suprema lex esto) และแนวคิดดังกล่าวก็สอดคล้องกับแนวคิดขององค์กรเพื่อความร่วมมือทางเศรษฐกิจและการพัฒนา หรือ OECD และเมื่อได้มีการรับเอาแนวคิด Better Regulation เข้ามาใช้ ก็จำเป็นที่จะต้องนำเอาตัวชี้วัดมาปรับใช้ด้วย โดย OECD ได้มีการกำหนดตัวชี้วัดความเป็นอยู่ที่ดี หรือ Better Life index ขึ้นเพื่อวัดคุณภาพชีวิตของประชาชนของประเทศในกลุ่ม OECD ซึ่งตัวชี้วัดคุณภาพชีวิตดังกล่าวครอบคลุมปัจจัยในการมีคุณภาพชีวิตที่ดีของประชาชน (wellbeing) 11 ด้าน ได้แก่ การมีที่อยู่อาศัย รายได้ อัตราการจ้างงาน ชุมชน การศึกษา สิ่งแวดล้อม ธรรมาภิบาล สุขอนามัย ความพึงพอใจในการมีชีวิต ความปลอดภัย และความสมดุลระหว่างการทำงานและการใช้ชีวิต โดยการที่จะมีคุณภาพชีวิตที่ดีในแต่ละด้านย่อมเกี่ยวข้องกับคุณภาพของกฎหมายทั้งสิ้น ดังนั้น การมีกฎหมายที่ดีย่อมส่งผลต่อคุณภาพชีวิตที่ดีด้วย
สำหรับที่มาของการนำแนวคิดเรื่อง Better Regulation มาใช้ในประเทศไทยนั้น อาจต้องย้อนไปในสมัยที่ผมเริ่มรับราชการในกองกฎหมายต่างประเทศประมาณ พ.ศ. 2533 ผมได้รับมอบหมายให้ศึกษาเกี่ยวกับการตรวจสอบความจำเป็นของกฎหมายของประเทศเยอรมนี ชื่อ Blue checklist เพื่อพิจารณาปรับใช้กับการเสนอร่างกฎหมายของประเทศไทย ซึ่งการเสนอร่างกฎหมายต่อคณะรัฐมนตรีในขณะนั้นเป็นไปตามระเบียบสำนักนายกรัฐมนตรีว่าด้วยการเสนอเรื่องต่อคณะรัฐมนตรี พ.ศ. 2531 โดยได้นำหลักการการตรวจสอบความจำเป็นในการตรากฎหมายในชั้นการเสนอร่างกฎหมายต่อคณะรัฐมนตรี เช่น การรับฟังความคิดเห็นจากส่วนราชการหรือบุคคลที่เกี่ยวข้อง การวิเคราะห์ผลกระทบต่อเศรษฐกิจ การเงิน และงบประมาณของร่างกฎหมายที่เสนอมากำหนดไว้ในส่วนที่ 2 ของหมวด 2 แต่ปรากฏว่าหน่วยงานยังไม่เข้าใจเกี่ยวกับหลักการดังกล่าวเนื่องจากเป็นเรื่องที่ใหม่เกินไปในเวลานั้น
ต่อมา ในปี พ.ศ. 2535 จึงมีการออกระเบียบสำนักนายกรัฐมนตรีว่าด้วยการเสนอเรื่องต่อคณะรัฐมนตรี (ฉบับที่ 2) พ.ศ. 2535 เพื่อแก้ไขเพิ่มเติมระเบียบสำนักนายกรัฐมนตรีว่าด้วยการเสนอเรื่องต่อคณะรัฐมนตรี พ.ศ. 2531 ในส่วนที่เกี่ยวกับการเสนอร่างกฎหมายต่อคณะรัฐมนตรีอีกครั้งหนึ่ง โดยการแก้ไขเพิ่มเติมในครั้งนี้ ได้มีการเพิ่มเติมหลักการตรวจสอบความจำเป็นในการกฎหมายและทำให้หลักการที่เคยบัญญัติไว้ในระเบียบสำนักนายกรัฐมนตรี ฉบับปี 2531 ให้มีความชัดเจนมากยิ่งขึ้น โดยกำหนดว่า ก่อนการเสนอร่างกฎหมาย หน่วยงานต้องมีการรับฟังความคิดเห็นของประชาชน และการหารือกับส่วนราชการที่เกี่ยวข้องในกรณีที่ร่างกฎหมายที่เสนอมานั้นมีความเกี่ยวข้องกับการใช้กฎหมายของส่วนราชการอื่นที่เป็นผู้รักษาการตามกฎหมายนั้น ๆ แต่อย่างไรก็ตาม แม้ว่าจะมีการขยายความให้เกิดความชัดเจนมากขึ้นแล้ว แต่ก็ยังอยู่ในวงจำกัดเพราะเป็นเรื่องใหม่มากในขณะนั้น ส่วนราชการต่าง ๆ รวมทั้งสำนักงานคณะกรรมการกฤษฎีกาเองก็ยังไม่สามารถปฏิบัติได้
จนต่อมาในขณะที่ผมปฏิบัติหน้าที่ผู้อำนวยการสถาบันพัฒนากฎหมายเศรษฐกิจ (Economic Law Development Institute: ELDI) ของกฤษฎีกา มีเจ้าหน้าที่ของ OECD ขอเข้าพบผมเพื่อพูดคุยเกี่ยวกับเรื่อง Better Regulation ซึ่งในขณะนั้น OECD กำลังศึกษาเรื่องนี้อยู่ และให้ความช่วยเหลือในการเข้าถึงข้อมูลเกี่ยวกับแนวคิดเรื่อง Better Regulation ของ OECD ต่อมาในปี พ.ศ. 2545 มีการยกร่างพระราชกฤษฎีกาว่าด้วยการเสนอเรื่องต่อคณะรัฐมนตรี จึงได้มีโอกาสนำ Checklist ที่ได้ข้อมูลจากทาง OECD ไปเสนอต่อคณะกรรมการปรับปรุงกฎหมายเพื่อการพัฒนาประเทศ และเมื่อคณะกรรมการดังกล่าวเห็นชอบจึงมีการเสนอต่อคณะรัฐมนตรี ซึ่งคณะรัฐมนตรีได้มีมติเมื่อวันที่ 4 กุมภาพันธ์ 2546 อนุมัติหลักเกณฑ์การตรวจสอบความจำเป็นในการตรากฎหมายและแบบคำชี้แจงความจำเป็นในการตรากฎหมายตามที่คณะกรรมการปรับปรุงกฎหมายฯ เสนอ และให้ทุกหน่วยงานดำเนินการตรวจสอบความจำเป็นในการตรากฎหมายและต้องเสนอคำชี้แจงความจำเป็นในการตรากฎหมายประกอบร่างกฎหมายทุกครั้ง นอกจากนี้ คณะรัฐมนตรีได้มอบหมายให้สำนักงานคณะกรรมการกฤษฎีกาจัดทำคู่มืออธิบายหลักเกณฑ์การตรวจสอบความจำเป็นในการตรากฎหมายขึ้น สำนักงานฯ จึงได้จัดทำคู่มือตรวจสอบความจำเป็นในการตรากฎหมาย หรือ checklist 10 ประการ ขึ้น ซึ่งต่อมาคณะรัฐมนตรีได้มีมติเห็นชอบคู่มือดังกล่าวเมื่อวันที่ 23 พฤศจิกายน 2547
แต่ในช่วงเวลานั้น แนวความคิดเหล่านี้ก็ยังไม่เป็นที่เข้าใจในระหว่างหน่วยงานผู้ปฏิบัติเท่าที่ควร แม้จะมีการจัดสัมมนาถ่ายทอดความรู้ในเรื่องนี้บ้างแล้ว จึงมีการขอยกเว้นการดำเนินการตามมติคณะรัฐมนตรีอยู่บ่อยครั้ง จนต่อมาได้มีการนำหลักการเรื่องการตรวจสอบความจำเป็นในการตรากฎหมายไปบัญญัติไว้ในระเบียบว่าด้วยหลักเกณฑ์และวิธีการเสนอเรื่องต่อคณะรัฐมนตรี พ.ศ. 2548 ซึ่งออกตามความในพระราชกฤษฎีกาว่าด้วยการเสนอเรื่องและการประชุมของคณะรัฐมนตรี พ.ศ. 2548 ที่กำหนดให้หน่วยงานของรัฐที่ต้องการเสนอเรื่องต่อคณะรัฐมนตรีเพื่อขอให้มีการตราพระราชบัญญัติต้องจัดทำคำชี้แจงตามหลักเกณฑ์ในการตรวจสอบความจำเป็นในการตราพระราชบัญญัติแนบท้ายระเบียบดังกล่าวซึ่งเนื้อหาของ Checklist ครอบคลุมทั้งเรื่องของการตรวจสอบประเมินความจำเป็นก่อนการตรากฎหมาย (ex ante assessment) การรับฟังความคิดเห็น (public consultation) และการประเมินผลสัมฤทธิ์ (ex post evaluation) ซึ่งเป็นหลักการเดียวกับการตรวจสอบความจำเป็นในการตรากฎหมายในปัจจุบัน