กระทั่งเมื่อวันที่ 3 ก.พ .2564 การรถไฟฟ้าขนส่งมวลชนแห่งประเทศไทย (รฟม.) กลับประกาศยกเลิกการประมูลไปทั้งที่ยังไม่ได้เปิดซอง โดยสิ่งที่แปลกไปกว่านั้น คือ ทีโออาร์ ใหม่ กลับมีความเปลี่ยนแปลงในเงื่อนไข จนทำให้ BTSC ไม่สามารถเข้าร่วมประมูลได้ ทั้งที่เป็นรายใหญ่ และอีกบริษัทคู่แข่งที่ยื่นข้อเสนอเป็นผู้ชนะการประมูลด้วยเงื่อนไขที่กำหนดขึ้นมาโดยรฟม.
จากนั้นเป็นอีกครั้ง จากการที่ รฟม. ตัดสินใจออกเอกสารชี้แจงเป็นข้อ ๆ ต่อกรณีที่เกิดขึ้น อาทิ
1.อ้างว่าการคัดเลือกเอกชนฯ ครั้งแรก ตามประกาศเชิญชวนฯ ฉบับวันที่ 3 ก.ค. 2563 ที่ บมจ. ระบบขนส่งมวลชนกรุงเทพ (BTSC) ได้เคยยื่นข้อเสนอไว้นั้น ได้ถูกยกเลิกไปแล้ว และเอกชนที่ยื่นข้อเสนอฯ ทั้ง 2 ราย ได้รับคืนซองเอกสารข้อเสนอฯ แล้ว จึงไม่สามารถกลับไปดำเนินการให้แล้วเสร็จได้อีก และไม่ได้มีส่วนเกี่ยวข้องกับการคัดเลือกเอกชนครั้งใหม่แต่อย่างใด
แต่ในมุมกลับกรณีนี้จนถึงปัจจุบัน ยังคงมีข้อคำถามเช่นกัน ว่า ทำไมรฟม.ถึงเลือกวิธีการยกเลิกการประมูลรถไฟฟ้าสายสีส้มครั้งที่ 1 และเป็นการยกเลิกประมูล หลังจากเมื่อวันทื่ 20 ต.ค. 2563 ศาลปกครองกลาง มีคำสั่งคุ้มครองชั่้วคราว มีคำสั่งให้ รฟม.กลับไปใช้หลักเกณฑ์เดิม ในการพิจารณาข้อเสนอของเอกชนที่ยื่นซองประมูลโครงการรถไฟฟ้าสีส้ม
โดยศาลฯ เห็นว่า การเปลี่ยนแปลงแก้ไขเพิ่มเติมเอกสารสำหรับการคัดเลือกเอกชน (RFP) แม้คณะกรรมการคัดเลือกฯและ รฟม. ซึ่งเป็นผู้ถูกฟ้องคดีทั้งสองมีอำนาจที่จะสามารถกระทำได้ แต่ต้องไม่เกินขอบอำนาจหน้าที่ของผู้ถูกฟ้องคดีทั้งสองตามประกาศคณะกรรมการนโยบายการร่วมลงทุนระหว่างรัฐและเอกชน ประกอบกับในการแก้ไขหลักเกณฑ์ครั้งนี้สืบเนื่องมาจากมีข้อเรียกร้องจากเอกชนผู้ซื้อซองอีกราย ที่มีสิทธิที่จะเข้าแข่งขันในการเสนอราคาในครั้งนี้
ในชั้นนี้จึงเห็นว่า กรณีมีปัญหาเกี่ยวกับการแข่งขันราคาอย่างเป็นธรรม และการแก้ไขเพิ่มเติมและเปลี่ยนแปลงเอกสารการคัดเลือกเอกชนเพิ่มเติมครั้งที่ 1 โดยใช้การประเมินซองที่ 2 และซองที่ 3 รวมกันแบ่งสัดส่วนเป็นคะแนนซองที่ 2 จำนวน 30 คะแนน และคะแนนซองที่ 3 จำนวน 70 คะแนน จึงเป็นคำสั่งที่น่าจะมีปัญหาเกี่ยวกับความไม่ชอบด้วยกฎหมาย
และกรณีนี้ยังเกี่ยวเรื่องกับเมื่อวันที่ 2 พ.ย. 2563 รฟม. และคณะกรรมการมาตรา 36 เลือกวิธีการยื่นอุทธรณ์ ขอให้ศาลมีคำพิพากษากลับคำสั่งของศาลปกครองชั้นต้น กรณีมีคำทุเลาคำสั่งการบังคับตามหลักเกณฑ์ การร่วมลงทุนของรฟม. ที่แก้ไขเพิ่มเติมและเปลี่ยนแปลงเอกสารการคัดเลือกเอกชนเพื่อร่วมลงทุนโครงการรถไฟฟ้าสายสีส้ม ช่วงบางขุนนนท์-มีนบุรี (สุวินทวงศ์) ไว้เป็นการชั่วคราวจนกว่าศาลจะมีคำพิพากษาหรือคำสั่งเป็นอย่างอื่น
โดยมีเหตุผลสำคัญประกอบการพิจารณาต่อไปว่า การวินิจฉัยของศาลปกครองกลางดังกล่าว เกี่ยวข้องหรือไม่ กับกรณีวันที่ 3 ก.พ.2564 คณะกรรมการ ม.36 ตัดสินใจยกเลิกประกาศเชิญชวนการร่วมลงทุนระหว่างรัฐและเอกชน โครงการรถไฟฟ้าสายสีส้ม ช่วงบางขุนนนท์ -มีนบุรี(สุวินทวงศ์) และยกเลิกการคัดเลือกเอกชนร่วมลงทุนตามการประมูลครั้งที่ 1
จนเป็นเหตุให้ วันที่ 11 ก.พ. 2564 ศาลปกครองสูงสุด มีคำสั่งถอนอุทธรณ์คำสั่งคุ้มครองชั่วคราว BTSC และให้จำหน่ายคดีออกจากสารบบความ เนื่องจาก คณะกรรมการคัดเลือกตามมาตรา 36 ได้มีมติเห็นชอบให้ยกเลิกประกาศเชิญชวนการร่วมลงทุน ระหว่างรัฐกับเอกชนโครงการรถไฟฟ้าสายสีส้ม และ ยกเลิกการคัดเลือกเอกชนร่วมลงทุนตามประกาศเชิญชวนดังกล่าวแล้ว ซึ่งมีผลเท่ากับยกเลิกโครงการคัดเลือกเอกชนเพื่อร่วมลงทุนโครงการรถไฟฟ้าสายสีส้ม อันเป็นเหตุแห่งการฟ้องคดีไม่มีอยู่ต่อไปแล้ว
ซึ่งจุดนี้จะเป็นวิธีการต่อสู้ทางคดีจากกรณีศาลปกครองกลาง เห็นว่าการเปลี่ยนแปลงแก้ไขเพิ่มเติมเอกสารสำหรับการคัดเลือกเอกชน (RFP) เป็นคำสั่งที่น่าจะมีปัญหาเกี่ยวกับความไม่ชอบด้วยกฎหมาย หรือไม่ เป็นเรื่องที่สังคมไทยควรได้พิจารณาร่วมกัน เพราะจากวิธีการนี้ได้นำไปสู่การเปิดประมูลรถไฟฟ้าสายสีส้มครั้งที่ 2 และด้วยเงื่อนไขใหม่ที่ผู้บริหาร BTS ระบุว่าไม่สามารถเข้าร่วมประมูลได้
และเป็นประเด็นพิจารณาต่อเนื่อง ไปถึงความสมเหตุผล จากข้อชี้แจง 2. ซึ่งรฟม. อ้างว่าข้อเสนอของ BTSC ในการดำเนินการคัดเลือกเอกชนเมื่อปี 2563 มิได้ผ่านการตรวจสอบและพิจารณาตามเกณฑ์การประเมินที่ประกอบด้วยข้อเสนอด้านคุณสมบัติ ข้อเสนอด้านเทคนิค และข้อเสนอด้านการลงทุนและผลตอบแทน จึงไม่มีความน่าเชื่อถือ และไม่สามารถนำมาเปรียบเทียบกันได้กับข้อเสนอที่ผ่านการประเมินตามหลักเกณฑ์และกระบวนการที่เกี่ยวข้องตาม พ.ร.บ.การร่วมลงทุนระหว่างรัฐและเอกชน พ.ศ. 2562 ได้
รวมถึงข้อ 3) ที่ระบุว่าการที่ BTSC ไม่เข้าร่วมการคัดเลือกเอกชนครั้งใหม่ตามประกาศเชิญชวนฯ ฉบับวันที่ 24 พ.ค. 65 โดยกล่าวอ้างว่าการกำหนดเงื่อนไขทำให้พันธมิตร บริษัท ซิโน-ไทย เอ็นจีเนียริ่งฯ ไม่สามารถยื่นข้อเสนอได้ ศาลปกครองกลางได้คำสั่งเมื่อวันที่ 8 ส.ค. 65 ยกคำร้องขอให้ศาลมีคำสั่งทุเลาการบังคับตามที่ BTSC ร้องขอ เนื่องจากพิจารณาแล้วมีความเห็นว่า การดำเนินการคัดเลือกเอกชนร่วมลงทุน ตามประกาศเชิญชวนฯ ฉบับวันที่ 24 พ.ค. 65 เป็นการดำเนินการที่เป็นไปตามขั้นตอนตามประกาศคณะกรรมการนโยบายการร่วมลงทุนระหว่างรัฐและเอกชน และตามวัตถุประสงค์ในมาตรา 6 พ.ร.บ.การร่วมลงทุนระหว่างรัฐและเอกชน พ.ศ. 2562 รวมถึงประกาศเชิญชวนฯ ยังมีการเปิดกว้างให้เอกชนเข้าร่วมการคัดเลือกมากขึ้น
เหล่านี้เป็นบางส่วนที่ รฟม.นำมาเป็นข้อหักล้าง คำพูดของผู้บริหาร BTS แต่ถ้าพิจารณากันโดยข้อเท็จจริง ปัญหาทั้งหมดจะไม่เกิดขึ้นเลย ถ้า รฟม.และคณะกรรมการมาตรา 36 ไม่พลิกแพลงจนทำให้เกิดการเปลี่้ยนแปลงเงื่อนไขการประมูลรถไฟฟ้าสายสีส้ม ครั้งที่ 1 ทั้ง ๆ ที่เปิดขายซองประกวดราคาไปแล้ว และเป็นเงื่อนไขที่ นางสาวกนกรัตน์ ขุนทอง ผู้แทนสำนักงบประมาณ และอดีตหนึ่งในคณะกรรมการคัดเลือก ตามมาตรา 36 ในขณะนั้น ให้ความเห็น กรณีคณะกรรมการ PPP นำเสนอหลักเกณฑ์การประมูลรถไฟฟ้าสายสีส้ม เสนอต่อครม.พิจารณาอนุมัติการดำเนินโครงการ
ตามรายละเอียดหนังสือ คณะกรรมการ PPP ลงวันที่ 23 สิงหาคม 2562 ว่า “ผู้ยื่นข้อเสนอที่ขอรับเงินสนับสนุน รวมทั้ง 2 ส่วนจากภาครัฐ เมื่อคิดเป็นมูลค่าปัจจุบัน (NPV) ต่ำสุดจะเป็นผู้ชนะการคัดเลือก” เป็นเหตุอัน ” ไม่สามารถรื้อ เปลี่ยนแปลง ทีโออาร์ได้ เพราะถือเป็นส่วนหนึ่งของหลักการที่ครม.มีมติอนุมัติไว้แล้ว ตั้งแต่เมื่อวันที่ 28 มกราคม 2563
ดังนั้น ถ้าหากคณะกรรมการคัดเลือกฯจะปรับปรุง หลักเกณฑ์การประเมินข้อเสนอการคัดเลือกเอกชนร่วมลงทุนที่แตกต่างไปจากที่ครม. มีมติอนุม้ติไว้ อาจเป็นการเพิ่มภาระงบประมาณแผ่นดิน และคณะกรรมการคัดเลือกฯ จะต้องนำเสนอให้ครม.พิจารณาอนุมัติ การปรับปรุงหลักเกณฑ์ดังกล่าวก่อน จึงจะดำเนินการได้
นอกจากนี้เมื่อ วันที่ 9 ก.พ. 2565 ที่ผ่านมา ศาลปกครองกลางยังมีคำพิพากษา ในคดีที่ บริษัท ระบบขนส่งมวลชนกรุงเทพ จำกัด (มหาชน) หรือ BTSC ฟ้องว่า คณะกรรมการคัดเลือกตามมาตรา 36 แห่ง พ.ร.บ.การร่วมลงทุนระหว่างรัฐและเอกชน พ.ศ. 2562 โครงการรถไฟฟ้าสายสีส้ม ช่วงบางขุนนนท์-มีนบุรี (สุวินทวงศ์) ที่ 1 กับพวกรวม 2 คน กระทำการโดยไม่ชอบด้วยกฎหมาย กรณีมีมติแก้ไขเปลี่ยนแปลงหลักเกณฑ์และวิธีการพิจารณาผู้ชนะการประเมินของเอกสารการคัดเลือกเอกชน
โดยศาลให้เหตุผลว่า การที่ รฟม.และคณะกรรมการคัดเลือกฯ มีมติเห็นชอบเปลี่ยนแปลงเงื่อนไขเอกสารการคัดเลือกเอกชนเพิ่มเติมภายใน 9 วัน โดยมิได้ดำเนินการรับฟังความคิดเห็นของภาคเอกชนที่เกี่ยวข้องก่อนการดำเนินการแก้ไขตามประกาศคณะกรรมการนโยบายการร่วมทุนระหว่างรัฐและเอกชนเรื่องหลักเกณฑ์และวิธีรับฟังความคิดเห็นของภาคเอกชน พ.ศ. 2563 จึงเป็นการดำเนินการที่ไม่ถูกต้องตามขั้นตอนที่กำหนดไว้ในประกาศคณะกรรมการนโยบายการร่วมทุนรัฐและเอกชน
ดังนั้น การที่ รฟม.และคณะกรรมการคัดเลือกฯ แก้ไขเพิ่มเติมและเปลี่ยนแปลงเอกสารการคัดเลือกเอกชนเพิ่มเติมครั้งที่ 1 โดยใช้การประเมิน ซองที่ 2 คือข้อเสนอด้านเทคนิค และซองที่ 3 ข้อเสนอด้านการลงทุนและผลประโยชน์ตอบแทนมารวมกัน ในสัดส่วน 30:70 คะแนน เป็นคำสั่งที่ไม่ชอบด้วยกฎหมาย
“การแก้ไขเพิ่มเติม และเปลี่ยนแปลงเอกสารการคัดเลือกเอกชนเพิ่มเติม ครั้งที่ 1 โดยใช้การประเมินซองที่ 2 และซองที่ 3 รวมกัน โดยแบ่งสัดส่วนเป็นคะแนนซองที่ 2 จำนวน 30 คะแนน และคะแนนซองที่ 3 จำนวน 70 คะแนน เป็นคำสั่งทางปกครองทั่วไปที่ไม่ชอบด้วยกฎหมาย”
และนายสุรพงษ์ เลาหะอัญญา กรรมการผู้อำนวยการใหญ่ BTSC ระบุว่า สาระสำคัญของคำพิพากษา แจ้งชัดเจน การแก้ไขเปลี่ยนแปลงหลักเกณฑ์และวิธีการพิจารณา ผู้ชนะการประเมินของเอกสารการคัดเลือกเอกชนนั้นไม่ชอบด้วยกฎหมาย และจากคำพิพากษาของศาลปกครองฯ ดังกล่าว ที่ชี้ชัดว่า การเปลี่ยนแปลงหลักเกณฑ์การประมูลโครงการฯ ไม่ชอบด้วยกฎหมาย ทำให้เกิดคำถามต่อไปว่า กรณีนี้ เป็นการเอื้อประโยชน์ให้ใครหรือไม่
เพราะเมื่อวันที่ 22 มี.ค. 2565 คณะรัฐมนตรีมีมติเห็นชอบตามที่กระทรวงคมนาคม เสนอการต่อสัญญาจ้าง นายภคพงศ์ ศิริกันทรมาศ ดำรงตำแหน่งผู้ว่าการการรถไฟฟ้าขนส่งมวลชนแห่งประเทศไทย (รฟม.) โดยให้ได้รับค่าตอบแทนคงที่ในอัตราเดือนละ 480,000 บาท (ตามมติคณะกรรมการการรถไฟฟ้าขนส่งมวลชนแห่งประเทศไทย ครั้งที่ 12/2564 เมื่อวันที่ 16 ธันวาคม 2564 และครั้งที่ 1/2565 เมื่อวันที่ 20 มกราคม 2565) รวมทั้งค่าตอบแทนพิเศษประจำปีและสิทธิประโยชน์อื่นที่ผู้รับจ้างจะได้รับตามที่กระทรวงการคลังให้ความเห็นชอบแล้ว โดยให้มีผลตั้งแต่วันที่ลงนามในสัญญาจ้าง จากการที่สัญญาจ้างของนายภคพงศ์ จะหมดในเดือนเมษายน 2565 และเมื่อต่อสัญญาอีก 2 ปี ไปจนถึงปี 2567 จะทำให้นายภคพงศ์ เกษียณอายุราชการพอดีในอายุ 60 ปี
สำคัญที่สุดคดีการฟ้องร้องการประมูลรถไฟฟ้าสายสีส้ม ภายใต้เงื่้อนไขการประมูลใหม่ครั้งที่ 2 ปัจจุบันยังคงอยู่ขั้นตอนการพิจารณาของศาลปกครองกลาง หรือ ยังไม่มีการชี้ผิดชี้ถูกฝ่ายใด ส่วนคำชี้แจงของรฟม. ล่าสุด โดยข้อเท็จจริงคือเพียงแต่ศาลปกครอง ไม่พิจารณาคุ้มครองชั่วคราว ตามคำร้องของ BTSC เท่านั้น ขณะที่การประมูลโครงการรถไฟฟ้าสายสีส้มของประเทศไทย ล่าช้ากว่าที่ควรจะเป็นมาแล้วกว่า 3 ปี แล้ว พร้อมข้อคำถามคาใจว่า เราจะปล่อยให้เกิดค่าโง่ 7 หมื่นล้านจริงหรือไม่ และพล.อ.ประยุทธ์ จันทร์โอชา ในฐานะหัวหน้ารัฐบาล จะทนดูปัญหานี้ไปอีกนานแค่ไหน ???
