เปิดความเห็นศาลปกครองเสียงข้างน้อยชี้ชัดรฟม.ผิดแก้ TOR รถไฟฟ้าสีส้ม

ตุลาการศาลปกครองสูงสุด ฝ่ายเสียงข้างน้อย มีความเห็นแย้ง ว่าประการที่หนึ่ง ผู้ถูกฟ้องคดีที่ 2 โดยความเห็นชอบของผู้ถูกฟ้องคดีที่ 1 มีอำนาจแก้ไขหลักเกณฑ์ในการประเมินข้อเสนอที่ปรากฎอยู่ในเอกสาร RFP มากน้อยเพียงใด

พิเคราะห์แล้วเห็นว่า แม้ว่ามาตรา 39 (3) แห่งพระราชบัญญัติวิธีปฏิบัติรราชการทางปกครอง พ.ศ.2539 จะให้อำนาจเจ้าหน้าที่ในการกำหนดข้อสงวนสิทธิที่จะยกเลิกคำสั่งทางปกครองก็ตาม แต่การสงวนสิทธิดังกล่าว ปรากฏข้อความในเอกสารประกาศเชิญชวน เอกสารการคัดเลือกเอกน และร่างสัญญาร่วมลงทุนโครงการรถไฟฟ้าสายสีส้ม(บางขุนนนท์ มีนบุรี) ดังนี้

ตุลาการศาลปกครองสูงสุดเสียงข้างน้อยเห็นว่า ข้อความสงวนสิทธิ์ที่ว่า “สงวนสิทธิ์ตามดุลพินิจที่จะยกเลิกการประกาศเชิญชวนข้อเสนอ หรือยกเลิกการคัดเลือกโดยไม่ พิจารณาคัดเลือกผู้ยื่นข้อเสนอรายใดเลย…” ย่อมหมายถึง การยกเลิกการดำเนินการประกาศเชิญชวนให้ยื่นข้อเสนอ ซึ่งอาจใช้ในกรณีที่เมื่อประกาศให้ยื่นข้อเสนอแล้ว ปรากฎว่ามีผู้ยื่นข้อเสนอเพียงรายเดียวหรือจำนวนน้อยเกินกว่าที่จะมีการแข่งขันกันหลายๆ ราย จึงจำเป็นต้องยกเลิกการเชิญชวนเพื่อประกาศเชิญชวนครั้งใหม่ เป็นต้น ข้อสงวนสิทธิ์ดังกล่าว ย่อมต่างจากข้อสงวนสิทธิ์ที่จะ ยกเลิก “ประกาศ” เชิญชวน กล่าวคือ การยกเลิก “การดำเนินการประกาศเชิญชวน” ย่อมนำไปสู่การดำเนินการประกาศเชิญชวนรอบใหม่โดยที่เอกสารที่เป็นประกาศเชิญชวนฉบับเดิมที่ได้ผ่านกระบวนการจัดทำตามขั้นตอนที่กฎหมายและระเบียบต่าง ๆ กำหนดไว้ยังคงดำรงอยู่ ส่วนการยกเลิกประกาศเชิญชวนย่อมทำให้เอกสารที่เป็นประกาศเชิญชวนนั้นสิ้นสุดลง และนำไปสู่การต้องจัดทำเอกสารฉบับใหม่ตามขั้นตอนของกฎหมาย และระเบียบ ดังนั้น ในเมื่อการสงวนสิทธิ์ไม่ได้พูดถึงการยกเลิกประกาศเชิญชวนให้ยื่นข้อเสนอ ผู้ถูกฟ้องคดีที่ 2 โดยความเห็นชอบของผู้ถูกฟ้องคดีที่ 1 จึงไม่มีอำนาจที่จะยกเลิกหรือ เปลี่ยนแปลงแก้ไขประกาศเชิญชวนให้ยื่นข้อเสนอโดยพลการ

นอกจากนั้น การสงวนสิทธิ์ ตามข้อ 12.2 ของประกาศเชิญชวนให้ยื่นข้อเสนอก็ดี ตามข้อ 35.2 ของเอกสาร RFP ก็ดี ระบุให้สิทธิ์ผู้ถูกฟ้องคดีที่ 2 โดยความเห็นชอบของผู้ถูกฟ้องคดีที่ 1 ที่จะเปลี่ยนแปลง แก้ไข เพิ่มเติมรายละเอียด รวมถึงลด หรือขยายระยะเวลาของการคัดเลือกตามประกาศเชิญชวนข้อเสนอเพื่อให้เป็นไปตามความประสงค์ของ รฟม. และมติของคณะรัฐมนตรีเท่านั้น มิใช่เป็นการสงวนสิทธิ์ให้ผู้ถูกฟ้องคดีที่ 2 โดยความเห็นชอบของผู้ถูกฟ้องคดีที่ 1 เปลี่ยนแปลง แก้ไข หรือเพิ่มเติมสิ่งที่เป็นสาระสำคัญอันได้ผ่านกระบวนการพิจารณาจัดทำจากหน่วยงานต่างๆ ตามขั้นตอนของกฎหมายและระเบียบที่เกี่ยวข้องมาแล้ว

การที่ผู้ถูกฟ้องคดีที่ 2 โดยความเห็นชอบของผู้ถูกฟ้องคดีที่ 1 เปลี่ยนแปลง แก้ไข หรือเพิ่มเติมสิ่งที่เป็นสาระสำคัญในเอกสาร ไม่ว่าจะเป็นประกาศเชิญชวนให้ยื่นข้อเสนอก็ดี เอกสารการคัดเลือกเอกชนหรือ RFP ก็ดี ย่อมเป็นการกระทำที่นอกเหนืออำนาจหน้าที่ที่จะทำได้

ประการที่สอง การที่ผู้ถูกฟ้องคดีที่ 2 โดยความเห็นชอบของผู้ถูกฟ้องคดีที่ 1 แก้ไขหลักเกณฑ์การคัดเลือกเอกชนตามที่ปรากฎอยู่ในเอกสาร RFP เป็นการแก้ไขสิ่งที่เป็นสาระสำคัญ ไม่ใช่การแก้ไขรายละเอียด

หลักเกณฑ์การคัดเลือกเอกชนตามที่ปรากฎอยู่ในข้อมูลสำหรับการรับฟังความคิดเห็นของภาคเอกชนประกอบการพิจารณาจัดทำร่างประกาศเชิญชวน ร่างเอกสารการคัดเลือก และร่างสัญญาร่วมลงทุน ลงวันที่ 5 เมษายน 2563 (ในเอกสาร RFP ข้อ 9 ข้อ 10 และข้อ 11 เป็นข้อความเดียวกับประกาศข้างต้น) กำหนดไว้ว่า

ข่าวที่น่าสนใจ

ต่อมา เมื่อวันที่ 3 กรกฎาคม 2563 ผู้ถูกฟ้องคดีที่ 2 จึงได้ออกประกาศเชิญชวนให้เอกชนซื้อเอกสารการคัดเลือก โดยกำหนดให้ยื่นข้อเสนอ ระหว่างวันที่ 10 กรกฎาคม 2563 ถึงวันที่ 24 กรกฎาคม 2563 มีผู้ซื้อเอกสารการคัดเลือก จำนวน 10 ราย หลักเกณฑ์ในการคัดเลือกเอกชนที่ปรากฎในเอกสาร ลงวันที่ 3 กรกฎาคม 2563 กำหนดไว้ว่า ผู้ยื่นข้อเสนอต้องจัดทำข้อเสนอแบ่งเป็น 4 ซอง ได้แก่ ซองที่ 1 ข้อเสนอด้านคุณสมบัติ ซองที่ 2 ข้อเสนอด้านเทคนิค ซองที่ 3 ข้อเสนอ ด้านการลงทุนและผลตอบแทน และซองที่ 4 ข้อเสนออื่นๆ ที่จะเป็นประโยชน์ต่อการให้บริการ และการดำเนินงานของผู้ถูกฟ้องคดีที่ 2 โดยในการพิจารณาข้อเสนอซองที่ 2 ด้านเทคนิค นั้น ประกาศเชิญชวนเอกชนเข้าร่วมลงทุนโครงการได้มีการกำหนดหลักเกณฑ์ในการประเมินคะแนนเทคนิคในแต่ละหมวดไว้แล้ว โดยสอดคล้องกับหลักเกณฑ์ที่กำหนดไว้ในเอกสารการคัดเลือกเอกชน ทั้งนี้ ในส่วนของลำดับขั้นตอนการพิจารณาซองข้อเสนอนั้น ผู้ถูกฟ้องคดีทั้งสองจะพิจารณาข้อเสนอทีละซองข้อเสนอ เมื่อผู้ยื่นข้อเสนอผ่านการประเมินในซองแต่ละลำดับแล้ว จึงจะได้รับสิทธิในการพิจารณาซองลำดับถัดไป กล่าวคือ เมื่อผู้ยื่นข้อเสนอผ่านเกณฑ์การพิจารณาข้อเสนอซองที่ 2 ข้อเสนอด้านเทคนิคแล้ว ผู้ถูกฟ้องคดีทั้งสองต้องตรวจสอบความน่าเชื่อถือของซองข้อเสนอที่ 3 ข้อเสนอด้านการลงทุนและผลตอบแทนตามเงื่อนไขที่กำหนดไว้ ซึ่งหากเห็นว่ามีความน่าเชื่อถือแล้ว ผู้ถูกฟ้องคดีทั้งสองจึงจะประเมินซองที่ 3 ข้อเสนอด้านการลงทุนและผลตอบแทน โดยผู้ยื่นข้อเสนอที่มีมูลค่าปัจจุบัน (NPV) ของประโยชน์

ตอบแทนสุทธิ ซึ่งก็คือเงินตอบแทนที่ผู้ยื่นข้อเสนอจะเสนอให้แก่ผู้ถูกฟ้องคดีที่ 2 หักด้วยจำนวนเงินสนับสนุน ที่ผู้ยื่นข้อเสนอจะขอรับจากผู้ถูกฟ้องคดีที่ 2 สูงที่สุดจะเป็นผู้ที่ผ่านการประเมินสูงสุด ซึ่งหลักเกณฑ์ตามประกาศเชิญชวนเอกชนเข้าร่วมลงทุนโครงการข้างต้น สอดคล้องกับหลักเกณฑ์ที่กำหนดไว้ในเอกสารการคัดเลือกเอกชน โดยในการพิจารณาคัดเลือกตามหลักเกณฑ์ดังกล่าว ไม่ได้มีการกำหนดให้นำคะแนนข้อเสนอด้านเทคนิคมารวมพิจารณากับคะแนนข้อเสนอด้านการลงทุนและผลตอบแทนเพื่อหาผู้ชนะการประเมินแต่อย่างใด

เมื่อวันที่ 7 สิงหาคม 2563 บริษัท อิตาเลียนไทย ดีเวล็อปเมนต์ จำกัด (มหาชน) มีหนังสือถึงผู้อำนวยการสำนักงานคณะกรรมการนโยบายรัฐวิสาหกิจ ซึ่งมีใจความสำคัญว่า ไม่ควรพิจารณาให้ผู้ชนะการคัดเลือกเป็นผู้ที่เสนอผลประโยชน์ทางการเงินสูงสุดเท่านั้น แต่ควรพิจารณาผู้ที่ให้ประโยชน์สูงสุดแก่รัฐในภาพรวมที่จะทำให้โครงการประสบความสำเร็จ ได้โดยพิจารณาถึงปัจจัยและผลประโยชน์ด้านอื่นที่เกี่ยวข้อง จึงขอให้คณะกรรมการคัดเลือกฯ พิจารณาปรับปรุงการประเมินข้อเสนอ เพื่อหาผู้ชนะการคัดเลือกให้มีความเหมาะสมชัดเจน ครบถ้วน และถูกต้องตามกฎหมาย

และในวันที่ 21 สิงหาคม 2563 ได้มีการประชุมของคณะกรรมการคัดเลือกฯ โดยได้มีการจัดทำร่างเอกสารปรับปรุงแก้ไขหัวข้อการประเมิน ข้อเสนอด้านเทคนิค โดยภายหลังการประชุม นายภคพงศ์ ศิริกันทรมาศ ผู้ว่าการการรถไฟขนส่งมวลชนแห่งประเทศไทย ได้เปิดเผยแทนคณะกรรมการคัดเลือกฯ ว่า ได้มีมติเห็นชอบเปลี่ยนแปลงเงื่อนไขเอกสารประกวดผลตอบแทนใหม่

หลักเกณฑ์การคัดเลือก RFP ใหม่ (Addendum No.1) คือ

ตุลาการศาลปกครองสูงสุดเสียงข้างน้อยเห็นว่า การเปลี่ยนแปลงแก้ไขดังกล่าว มิใช่การเปลี่ยนแปลงแก้ไขรายละเอียดเกี่ยวกับหลักเกณฑ์การคัดเลือกเอกชน แต่เป็นการเปลี่ยนแปลงสิ่งที่เป็นหลักการอันเป็นสาระสำคัญของการคัดเลือกเอกชนที่จะร่วมทุนกับรัฐในด้านการลงทุนและผลตอบแทนซึ่งกระทบต่อผลประโยชน์ของรัฐโดยตรง

การแก้ไข เปลี่ยนแปลง หรือเพิ่มเติมหลักการอันเป็นสาระสำคัญของการคัดเลือกเอกชนเช่นนี้ ไม่อยู่ในข้อสงวนสิทธิ์ที่ผู้ถูกฟ้องคดีที่ 2 โดยความเห็นชอบของผู้ถูกฟ้องคดีที่ 1 จะกระทำได้ภายในกรอบของการสงวนสิทธิ์ดังกล่าว

ประการที่สาม ในการเปลี่ยนแปลงแก้ไขหลักเกณฑ์หรือคำสั่งทางปกครองทั่วไปใด หากแม้ว่าเจ้าหน้าที่มีอำนาจที่จะกระทำได้ เจ้าหน้าที่ก็จะต้องปฏิบัติให้ถูกต้องตามรูปแบบขั้นตอนอันเป็นสาระสำคัญของการจัดทำหลักเกณฑ์ หรือคำสั่งทางปกครองทั่วไปนั้นด้วย

โครงการรถไฟฟ้าสายสีส้มอันเป็นข้อพิพาทในคดีนี้ เป็นโครงการที่เริ่มต้นโครงการโดยได้เสนอผลการศึกษาและวิเคราะห์โครงการรถไฟฟ้าสายสีส้ม ช่วงตลิ่งชัน – มีนบุรี เมื่อวันที่ 6 กันยายน 2561 อันเป็นช่วงที่อยู่ภายใต้บังคับของพระราชบัญญัติการให้เอกชนร่วมลงทุนในกิจการของรัฐ พ.ศ.2556 ต่อมา ในระหว่างที่ดำเนินโครงการได้มีการประกาศใช้พระราชบัญญัติการร่วมลงทุนระหว่างรัฐและเอกชน พ.ศ. 2562 โดยมีผลบังคับใช้ตั้งแต่วันที่ 11 มีนาคม 2562

โดยที่มาตรา 68 แห่งพระราชบัญญัติการร่วมลงทุนระหว่างรัฐและเอกชน พ.ศ.2562 ซึ่งอยู่ในบทเฉพาะกาล บัญญัติว่า

ปรากฎข้อเท็จจริงในสำนวนคดีนี้ว่า มีการเสนอโครงการรถไฟฟ้าสายสีส้ม เพื่อขอการอนุมัติต่อคณะรัฐมนตรี เมื่อวันที่ 23 สิงหาคม 2562 และวันที่ 28 มกราคม 2563 โดยเมื่อคณะรัฐมนตรีอนุมัติโครงการแล้ว ในขั้นตอนต่อไปของการดำเนินโครงการ ได้มีการดำเนินการตามพระราชบัญญัติการร่วมลงทุนระหว่างรัฐและเอกชน พ.ศ. 2562 มาทุกขั้นตอน ได้แก่

การแต่งตั้งคณะกรรมการคัดเลือกตามมาตรา 36 ตามพระราชบัญญัติการร่วมลงทุนระหว่างรัฐและเอกชน พ.ศ.2562 เมื่อวันที่ 14 กุมภาพันธ์ 2563 และได้มีการนำร่างประกาศเชิญชวนยื่นข้อเสนอ ร่างเอกสารการคัดเลือก และร่างสัญญาร่วมทุน ไปรับฟังความคิดเห็นของภาคเอกชนที่เกี่ยวข้องตามมาตรา 35 วรรคสอง แห่งพระราชบัญญัติเดียวกัน เมื่อวันที่ 3 เมษายน 2563

ดังนั้น จึงต้องถือว่าผู้ถูกฟ้องคดีที่ 2 และหน่วยงานที่เกี่ยวข้องเลือกที่จะไม่ปฏิบัติตามมาตรา 68 วรรคหนึ่ง (1) แห่งพระราชบัญญัติการร่วมการลงทุนระหว่างรัฐและเอกชนพ.ศ. 2562 ที่บัญญัติให้โครงกรที่อยู่ในระหว่างขั้นตอนตามหมวด 4 การเสนอโครงการแห่งพระราชบัญญัติการให้เอกชนร่วมลงทุนในกิจการของรัฐ พ.ศ.2556 ให้หน่วยงานเจ้าของโครงการดำเนินการตามทบัญญัติในหมวดดังกล่าวต่อไปจนกว่าจะแล้วเสร็จ และให้ดำเนินการในขั้นตอนต่อไปตามที่กำหนดไว้ในพระราชบัญญัตินี้ แต่ผู้ถูกฟ้องคดีที่ 2 เลือกที่จะปฏิบัติตามขั้นตอนต่างๆ ที่กำหนดไว้ในพระราชบัญญัติการร่วมลงทุนระหว่างรัฐและเอกชน พ.ศ.2562 แทน

และโดยที่มาตรา 35 วรรคสอง แห่งพระราชบัญญัติการร่วมลงทุนระหว่างรัฐและ เอกชน พ.ศ.2562 บัญญัติว่า

ในการจัดทำเอกสารตามวรรคหนึ่ง ให้หน่วยงานเจ้าของโครงการรับฟังความคิดเห็นของภาคเอกชนที่เกี่ยวข้องและนำความคิดเห็นดังกล่าวมาพิจารณาประกอบการจัดทำเอกสารตามวรรคหนึ่งด้วย ทั้งนี้ การรับฟังความคิดเห็นของภาคเอกขนให้เป็นไปตาม หลักเกณฑ์ และวิธีการที่คณะกรรมการประกาศกำหนด

โดยบทบัญญัติดังกล่าว ให้นำเอกสารร่างประกาศเชิญชวน ร่างเอกสารการคัดเลือก ร่างสัญญาร่วมทุน ไปรับฟังความคิดเห็นของภาคเอกชนที่เกี่ยวข้องจึงเป็นขั้นตอนอันเป็นสาระสำคัญ ข้อเท็จจริงปรากฏจากคำอุทธรณ์ของผู้ถูกฟ้องคดีทั้งสองเองว่า

ก็แสดงว่าผู้ถูกฟ้องคดีที่ 2 ได้นำหลักเกณฑ์การคัดเลือกเอกชนในเอกสาร RFP ไปรับฟังความคิดเห็นของภาคเอกชนที่เกี่ยวข้องแล้ว ดังนั้น หากผู้ถูกฟ้องคดีที่ 2 มีความจำเป็นจะต้องแก้ไข เปลี่ยนแปลง หรือเพิ่มเติมหลักเกณฑ์ดังกล่าว ผู้ถูกฟ้องคดีที่ 2 ก็จะต้องดำเนินการอย่างเดียวกันกับเมื่อตอนที่จัดทำเอกสารนี้ กล่าวคือ ต้องจัดให้มีการรับฟังความเห็นของภาคเอกชนที่เกี่ยวข้อง ไม่อาจถือได้ว่า การรับฟังความเห็นของภาคเอกชนที่เกี่ยวข้องมีขอบเขตลดลงเป็นเพียงการรับฟังความคิดเห็นเฉพาะเอกชนผู้ซื้อเอกสาร RFP เท่านั้น

อนึ่ง โดยที่โครงการรถไฟฟ้าสายสีส้มเป็นโครงการที่ต้องใช้งบประมาณของรัฐด้วยและที่ปรากฏตามเอกสารในสำนวนและในคำอุทธรณ์ของผู้ถูกฟ้องคดีทั้งสองว่า ในการเสนอโครงการนี้เพื่อขออนุมัติจากคณะรัฐมนตรี ได้มีการเสนอให้คณะรัฐมนตรี “รับทราบหลักการขอบเขตและเงื่อนไขในการคัดเลือกเอกชนร่วมลงทุน” ด้วย ในการแก้ไข เปลี่ยนแปลง หรือเพิ่มเติมหลักเกณฑ์การคัดเลือกเอกชน อันมีผลกระทบต่องบประมาณที่จะใช้ในโครงการนี้ ก็ต้องนำกลับมาเสนอคณะรัฐมนตรีด้วย

ตุลาการในศาลปกครองสูงสุดฝ่ายเสียงข้างน้อยจึงเห็นว่า การที่ผู้ถูกฟ้องคดีที่ 2 โดยความเห็นชอบของผู้ถูกฟ้องคดีที่ 1เปลี่ยนแปลงแก้ไขหลักเกณฑ์การคัดเลือกเอกชน เป็นการกระทำที่ไม่ชอบด้วยกฎหมายเพราะเป็นการกระทำที่นอกเหนืออำนาจและมิได้ปฏิบัติตามรูปแบบขั้นตอนอันเป็นสาระสำคัญ

ศาลปกครอง, ประมูลรถไฟฟ้าสีส้ม, รถไฟฟ้าสีส้ม

ข่าวที่เกี่ยวข้อง